L’entretien préalable au licenciement

Avant l’envoi de la lettre de licenciement, l’employeur devra organiser un entretien préalable.

L’entretien préalable au licenciement est une règle obligatoire pour tous les types de licenciement et quels que soient les motifs de licenciement (faute, faute grave, faute lourde, économique, insuffisance professionnelle, inaptitude….).

Avant l’entretien préalable, le salarié devra obligatoirement être convoqué selon des formalités précises.

Le but de l’entretien préalable et de permettre au salarié de s’expliquer sur les motifs de licenciement invoqués par son employeur. Il s’agit donc pour le salarié de se défendre afin d’éviter de se faire licencier.

Convocation à l’entretien préalable

Un employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable.

Transmission de la convocation

La lettre de convocation doit être envoyée en lettre recommandée ou bien être remise en main propre contre décharge. Ainsi une convocation reçu par fax ou à l’oral n’a aucune valeur légal et sera une irrégularité de procédure.

Le signataire de la lettre pourra être l’employeur ou bien son représentant (chef du personnel, DRH…) en revanche il ne pourra pas s’agir d’une personne extérieure à l’entreprise.

Code du travail : Art L. 1232-2 et Art L. 1233-11

Remise en main propre contre décharge : possible irrégularité de procédure

La convocation remise en main propre doit non seulement être signée par le salarié mais également mentionner la date à laquelle il l’a reçu, l’absence de la date ou de la signature rend la convocation irrégulière et pourra donner droit à une indemnité pour procédure irrégulière.

De plus, si le salarié ne veut pas recevoir la lettre de convocation en main propre, son employeur sera alors obligé de lui l’envoyer en recommandé ce qui aura pour effet de repousser la procédure de quelques jours.

Cass. soc. 23-03-2005 n° 02-46105

Convocation non reçue

Si l’employeur a envoyé la convocation à la bonne adresse mais que le salarié était absent (pour congés payés par exemple) alors la procédure est régulière. De même si le salarié ne va pas chercher volontairement sa convocation à la poste, la procédure est régulière et n’est pas suspendue.

Par contre, la procédure est irrégulière si l’employeur a envoyé la convocation à une mauvaise adresse par erreur ou s’il n’a pas tenu compte du changement d’adresse du salarié alors qu’il en avait parfaitement connaissance

Jurisprudence : Cass. soc. 23-03-2005 n° 02-46105

Contenu de la convocation

La convocation doit contenir plusieurs mentions obligatoires :

L’objet de l’entretien : elle doit obligatoirement mentionner qu’un licenciement est envisagé.

La date et l’heure de l’entretien : le salarié peut être convoqué en dehors de ces heures de travail habituelles mais il devra alors être rémunéré pour le temps passé à l’entretien.

Le lieu de l’entretien : l’entretien doit avoir lieu soit sur le lieu de travail soit au siège social de l’entreprise, si le salarié n’est pas convoqué sur son lieu de travail habituel alors son employeur lui remboursera ses frais de transport.

La possibilité d’assistance du salarié : la lettre de convocation doit mentionner que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise (délégués du personnel, délégués syndicaux, comité d’entreprise) la lettre doit mentionner que le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. La lettre de convocation doit préciser l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition (adresse de la mairie du salarié et adresse de l’inspection du travail).

Code du travail : Art R. 1232-1 et Art L. 1232-4

Défaut d’une mention : irrégularité de procédure

Est irrégulière et donne nécessairement droit à des indemnités la convocation qui :

• ne mentionne pas qu’un licenciement est envisagé (ainsi la convocation qui se contente d’envisager une sanction est insuffisante)
• à l’inverse va jusqu’à prononcer le licenciement
• ne mentionne pas le lieu de l’entretien
• ne mentionne pas l’adresse de la mairie et/ou de l’inspection du travail dans lesquels la liste des conseillers peut être consultée
• ne mentionne pas l’heure de l’entretien

Voir ici les indemnités pour procédure irrégulière

Jurisprudence : Cass. soc. 31-01-2007 n° 05-40540, Cass. soc. 13-05-2009 n° 07-44245, Cass. soc. 21-01-2009 n° 07-42985 et Cass. soc. 25-09-2007 n° 05-45592

Déroulement de l’entretien préalable

Délai entre la convocation et l’entretien préalable

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Ce délai est nécessaire afin que le salarié organise sa défense lors de l’entretien préalable.

Lorsque ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant.

Le non respect de ce délai de 5 jours cause nécessairement un préjudice au salarié qui lui ouvrira droit à une indemnité.

Code du travail : Art L. 1232-2, Art R. 1231-1 et Art L. 1233-11

Présence ou absence du salarié

L’entretien est prévu dans l’intérêt du salarié afin qu’il puisse se défendre contre les motifs allégués par son employeur. Mais le salarié ne commet aucune faute s’il préfère ne pas se rendre à cet entretien. Ainsi l’absence à l’entretien préalable n’est donc pas en soi un motif de licenciement.

Si le salarié est malade l’employeur n’est pas obligé de le reconvoquer à un autre entretien.

Demande de report de l’entretien préalable

Si le salarié ne peut pas se rendre à l’entretien préalable, par exemple s’il est malade, il peut demander le report de l’entretien à une date ultérieure.

L’obligation de report par l’employeur n’est pas prévue par la loi, cependant il ne peut refuser le report dans le seul but de nuire au droit du salarié.

Représentation et assistance du salarié

Le salarié ne peut pas se faire représenter par une autre personne sauf en cas de maladie l’empêchant de se rendre à l’entretien.

Le salarié peut se rendre à l’entretien accompagné par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise (délégués du personnel, délégués syndicaux, comité d’entreprise), par un conseiller choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. Rappelons que les adresses (adresse de la mairie du salarié et adresse de l’inspection du travail) ou il peut trouver cette liste doivent obligatoirement être mentionnées dans la convocation.

Code du travail : Art L. 1232-4 et Art L. 1233-13

Bien que non obligatoire, la présence à l’entretien est vivement conseillée, l’absence ne pourrait que nuire au salarié. Par exemple en cas de litige devant les juges des Prud’hommes, les juges pourraient en tirer comme conséquence son désintérêt pour son propre licenciement !

Le recours à l’assistance d’un conseillé extérieur ou d’un délégué du personnel ou syndical est vivement recommandé car en cas d’irrégularités de procédure au cours de l’entretien le conseillé pourra en aviser le salarié et témoigner en sa faveur lors d’un éventuel Prud’homme.

De plus les conseillés sont des personnes averties ayant l’habitude de ce genre d’entretien et ils pourront apporter de précieux conseils au salarié.

Représentation et assistance de l’employeur

C’est l’employeur ou son représentant (chef du personnel, DRH…) qui doit être présent et qui doit mener l’entretien.

L’employeur peut, dans certaines limites, se faire assister d’une personne appartenant à l’entreprise. Mais attention l’assistance doit se limiter à une seule personne et l’assistant ne doit intervenir qu’à la demande de l’employeur afin d’éclairer les débats. Ainsi l’entretien ne doit pas se transformer en enquête ou bien porter préjudice au salarié.

Par contre, il est interdit à l’employeur de se faire représenter ou d’être assisté par une personne extérieure à l’entreprise, s’il le fait la procédure est irrégulière.

Jurisprudence : Cass. soc. 26-03-2002 n° 99-43155, Cass. soc. 09-07-2003 n° 01-43634 et Cass. soc. 27-05-1998 n° 96-40741

Contenu et objet de l’entretien

Au cours de l’entretien préalable, l’employeur doit indiquer les motifs du licenciement envisagé et il doit recueillir les explications du salarié.

L’entretien préalable ne doit pas être une simple formalité pour l’employeur, il doit permettre un dialogue entre le salarié et l’employeur et conduire à une solution du problème qui ne se traduise pas forcément par le licenciement du salarié.

Il s’agit donc pour le salarié de se défendre afin d’éviter de se faire licencier.

Code du travail :Art L. 1232-3 et Art L. 1233-12

Irrégularité de procédure

Il y a irrégularité de procédure donnant droit à une indemnité lorsqu’au cours de l’entretien l’employeur :

• n’indique pas les motifs du licenciement envisagé
• n’a pas indiqué un motif qu’il a énoncé par la suite dans la lettre de licenciement (les motifs évoqués dans la lettre de licenciement doivent donc avoir été évoqués au préalable pendant l’entretien)
• qui ne tient pas compte des explications du salarié et qui ne recherche pas d’informations complémentaires en dépit des protestations d’innocence du salarié (en cas de licenciement pour faute)

Jurisprudence : Cass. soc. 14-11-1985 n°82-42582, Cass. soc. 11-07-2007 n° 06-40225 et Cass. soc. 03-05-1990 n° 87-44409